Rechtliche Beurteilung von 3G oder 2,5G oder bald 2,2G in Wien am Arbeitsort

Published On: 2. November 2021 9:36

Seit 1. November gilt in Österreich am Arbeitsplatz die 3G-Regel. Diese soll laut Gesundheitsminister Wolfgang Mückstein (Grüne) bereits Mitte November zur 2,5G-Regel werden. „Das heißt, auch hier werden wir mit der 14-tägigen Übergangsfrist, wo noch alternativ FFP2-Masken akzeptiert werden, ab 15. November eine 2,5G-Regelung am Arbeitsplatz machen“, erklärte Mückstein am Freitagabend. Damit werden dann Antigentests nicht mehr als Testnachweis gelten. Ungeimpfte müssen dann einen aktuellen PCR-Test vorweisen. In Wien gilt der PCR-Test als Schikane nur mehr 48 statt 72 Stunden, es handelt sich dann also um eine Art 2,2G Regel.

Wie üblich ist die Verordnung sehr unklar abgefasst, was vermutlich Absicht ist. Verunsicherung ist ein probates Mittel um Gehorsam zu erzwingen. Wer nicht genau weiß, wie man sich zu verhalten hat, wird zu Übererfüllung der Gebote neigen. Und wer weiß mittlerweile noch, was wo gerade gilt?

Eine rechtliche Beurteilung hat Rechtsanwalt Dr. Michael Brunner, Parteiobmann von MFG-Österreich, auf der Facebook Seite in Form eines Schreibens zur Vorlage an Arbeitgeber / Arbeitnehmer veröffentlicht.

Darin erläutert Brunner zunächst den Wortsinn zentraler Teile der Verordnung. Sie gilt für Arbeitsorte, bei „denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können“.

„Ein physischer Kontakt ist ein Körperkontakt, das heißt, die direkte Berührung zweier Körper (Deutsche Enzyklopädie). Nachdem der Begriff „physischer Kontakt“ in der Verordnung selbst nicht definiert wird, gilt nach der primär anzuwendenden Wortinterpretation die allgemeine Auffassung und das Verständnis des Begriffsinhaltes „physischer Kontakt“ durch redliche Erklärungsempfänger.“

Genau genommen gilt also die Verordnung für Arbeitsorte, an denen körpernahe Dienstleistungen erbracht werden. Also Masseur, Fußpfleger oder Friseur. Im Büro, auf der Baustelle oder an normalen Arbeitsorten wird es ja in der Regel nicht zu physischen Kontakten kommen, außer man küsst einander in der Früh zur Begrüßung.

Die nächste wichtige Frage ist, was der Inhaber, Betreiber oder sonstige Verantwortlich am Arbeitsort tun dürfen. Die Verordnung ermächtigt den „Inhaber einer Betriebsstätte … zur Ermittlung personenbezogener Daten (1. Name 2. Geburtsdatum 3. Gültigkeit bzw. Gültigkeitsdauer des Nachweises 4. Barcode bzw. QR-Code) der betroffenen Person“.

Wieder der Wortsinn:

„Ermächtigen heißt, dass der Rechtsträger jemand anderen die Befugnis erteilt hat, auf eigene Rechnung zu handeln (also auf eigene Gefahr – dies ist im Haftungsfall von Bedeutung). Eine Ermächtigung bedeutet auch eine „Vollmacht“, die ohne gesonderten Auftrag nicht zum Handeln verpflichtet.

Eine Ermächtigung ist im Allgemeinen eine Erlaubnis, durch die ein Dritter ein ihm sonst nicht zustehendes Recht oder eine Rechtsposition selbst im eigenen Namen ausüben darf. Ermächtigungen kommen sowohl im Zivilrecht als auch im Öffentlichen Recht vor (Jura Forum).“

Eine Ermächtigung ist also keine Verpflichtung. Betriebsinhaber dürfen kontrollieren, müssen aber nicht. So zumindest der Wortlaut der Verordnung.

Brunner kommt nach weiterer rechtlicher Bewertung zum Ergebnis:

„Der Betriebsinhaber / Arbeitgeber ist daher aufgrund des privatrechtlichen Arbeitsvertrages nicht berechtigt, von seinem Arbeitnehmer den Nachweis einer 3G-Regel oder seine sonstigen gesundheitsbezogenen Daten herauszuverlangen.

Beharrt der Betriebsinhaber / Arbeitgeber auf einer solchen Arbeitsanweisung, so kann diese durch Feststellungsklage als unzulässig beim Arbeitsgericht angefochten werden. Im Falle einer Kündigung / Entlassung kann der Arbeitnehmer dieselbe innerhalb von 14 Tagen beim Arbeitsgericht anfechten.

Da in der Verordnung auch keine Verpflichtung des Betriebsinhabers / Arbeitgebers zur Erhebung des 3G- Nachweises vorgesehen ist, scheidet eine Bestrafung des Betriebsinhabers / Arbeitgebers im Falle einer Unterlassung bereits nach grundsätzlichen rechtlichen Erwägungen von vornherein aus.“

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