#dinnergate – Lex Harbarth und die unmittelbare Rechtswirkung von Entscheidungen des BVerfG

Published On: 1. November 2021 8:49

Die Ablehnung eines Befangenheitsantrages gegen 2 Richter am deutschen Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit einer Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Bundesnotbremse (Corona-Bremse) hat wenig Beachtung gefunden. Zu Unrecht, denn auch Ablehnungen durch das höchste deutsche Gericht können weiterreichende Folgen habe.

Ein Gastbeitrag von Johannes Kreis

Der abgelehnte Befangenheitsantrag gegen die Richter am deutschen Bundesverfassungsgericht Stephan Harbarth (Präsident des BVerfG) und Susanne Baer im Zusammenhang mit einer Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Bundesnotbremse läßt einige offene Fragen zurück um die sich Rechtswissenschaft bislang wenig bemüht. Deshalb sollen hier einige Denkanstöße dazu gegeben werden. Möglicherweise eröffnet diese Entscheidung völlig neue Wege der Rechtspflege an die bislang noch niemand gedacht hatte.

Rechtsanwalt Härting hatte diesen Antrag gestellt, nachdem Herr Harbarth und Frau Baer mit Frau Merkel und Justizministerin Lambrecht sowie weiteren Kabinettsmitgliedern beim Abendessen zusammengesessen waren. Zu diesem Zeitpunkt stand aber u.a. eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Bundesnotbremse an. Dass es an diesem Abend ausgerechnet um das Thema „Entscheidungen unter Unsicherheit“ ging, läßt jeden mit einigermaßen Lebenserfahrung aufhorchen.

Das Bundesverfassungsgericht hat (ohne formale Beteiligung der Richter Harbarth und Baer) den Antrag wegen der Befürchtung der Befangenheit abgelehnt und man ist der Auffassung von Herrn Harbarth gefolgt, dass die persönliche Diskussion von „abstrakten und zeitlosen Fragestellungen“ nicht die Besorgnis der Befangenheit eines Richters begründet.

Konkret heißt es dort,

Bundesverfassungsgericht – Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 1 BvR 781/21, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/10/rs20211012_1bvr078121.html

„Der Inhalt der dienstlichen Erklärung von Präsident Harbarth, er halte das Thema „Entscheidung unter Unsicherheiten“ für einen Gedanken- und Erfahrungsaustausch zwischen Verfassungsorganen für geeignet, weil es abstrakte und zeitlose Fragestellungen betreffe, die sich in den vergangenen Jahrzehnten auch in zahlreichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts niedergeschlagen hätten, und weil sich dieses Thema auch ohne konkreten Bezug zu anhängigen Verfahren erörtern lasse, ist ebenfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet. Ein Zusammenhang zu fehlender Unvoreingenommenheit und fehlender Unparteilichkeit ist offensichtlich ausgeschlossen.“

und

„Die Festlegung eines Themas für einen Gedanken- und Erfahrungsaustausch zwischen Bundesverfassungsgericht und Bundesregierung als solche ohne inhaltliche Positionierung, wie damit rechtlich umzugehen ist, begründet grundsätzlich keinen „bösen Schein“ einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit. Sie gibt insbesondere keinen Anlass zur Besorgnis einer Vorfestlegung zu entscheidungsrelevanten Rechtsfragen.“

Ungeachtet der Frage, wie RA Härting seinen Vorwurf weiter hätte substantiieren können, er war ja nicht eingeladen, stehen wir nun mit dieser Entscheidung da. Vgl. ebenda,

„Der Vorwurf der Beschwerdeführenden, das Thema [„Entscheidung unter Unsicherheiten“] sei gerade zu diesem Zweck vorgeschlagen worden, stellt eine bloße Behauptung dar, für die es keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt und die bei vernünftiger Betrachtung nicht naheliegt.“

Selbst wenn man einen möglichen Dissens in der Frage, was man unter „offensichtlich“ und „vernünftiger Betrachtung“ versteht, außer Acht läßt, gibt es jetzt doch ein Problem. Denn Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind nie Einzelfallentscheidungen, sondern sofort gültiges, unmittelbar bindendes Recht, das „alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden“ bindet, vgl. §31 Abs. 1 BVerfGG,

Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1724), § 31 Abs. 1, https://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/__31.html

„Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.“

Jetzt stehen wir hier mit dem von Herrn Harbarth geprägten juristischen Begriff der „abstrakten und zeitlosen Fragestellung“ und der persönlichen Diskussion derselben beim Abendessen mit einem Gericht und müssen diesen Begriff mit Leben füllen. Alles was wir wissen ist, dass ein Gedanken- und Erfahrungsaustausch dieser Art „gänzlich ungeeignet“ ist, die Besorgnis der richterlichen Befangenheit zu begründen.

Was heißt das jetzt konkret für die Rechtspraxis und wie wendet man das an? Was bedeutet das für den Rest der Verfassungsorgane und alle Gerichte und Behörden?

Wer wusste auch, dass sowas geht? An Einladungen an Gerichte hätte es sicher nicht gefehlt.

Zunächst einmal wäre der vorliegende Fall abzugrenzen von einer Veröffentlichung in einer (Fach)Zeitschrift, wo ein oder auch mehrere Richter oder Richterinnen ein Thema juristisch aufbereiten und einer Öffentlichkeit präsentieren. Das macht ja Sinn. Warum sollte man nicht auf bestimmte Aspekte, die z.B. in der täglichen Praxis immer wieder vorkommen, oder vielleicht auch spezielle Fragestellungen seitens der Richterschaft hinweisen und Gedanken und Kenntnisse dazu einem größeren Publikum zur Verfügung stellen? Aber, eine Veröffentlichung ist kein persönlicher Austausch, selbst wenn man Leserbriefe an die Zeitschrift oder Kommentarfunktionen bei Online-Veröffentlichungen mit einbezieht.

Es wäre auch an die Rechtsausbildung zu denken, wo es sich vielleicht ähnlich verhält und die u.U. zumindest in Teilen einen höheren Austauschcharakter besitzt. Zu nennen wäre hier z.B. die persönlich betreute Seminararbeit oder Dissertation, wo sich ähnliche, persönliche Gesprächskonstellationen ergeben können, z.B. beim Institutsfrühstück.

Aber, unterstellt man keine Lehrfunktion, sondern einen Austausch sozusagen auf Augenhöhe (beim Abendessen), dann wird es ab hier schwierig.

Da ist zunächst der Aspekt des „Abendessens“. Offensichtlich kann man von der konkreten Gelegenheit abstrahieren und ceteris paribus annehmen, dass auch ein Brunch oder ein Frühstück als Rahmen in Frage kommt. Aber, würde eine gemeinsame Autofahrt und belegte Brötchen auch reichen? Muß zu diesem Termin eingeladen werden oder ginge auch ein spontaner Snack am Stehimbiss? Stellt die Gelegenheit besondere Anforderungen an die Abstraktheit und Zeitlosigkeit der Fragestellungen? Und, spielt es eine Rolle, wer bezahlt? Muß zwingend der Steuerzahler, also der Staat, vielleicht aus Gründen der Neutralität die Kosten übernehmen? Stichwort Vorteilsnahme.

Wichtig scheint auch der persönliche Austausch im Gespräch zu sein. Aber, man denke an den Brieffreund, würde eine schriftliche Kommunikation nicht ebenfalls die Anforderung des „persönlichen Gesprächs“ erfüllen? In dem jetzt bekannt gewordenen Fall hat es ja wohl zumindest eine dem Abendessen vorangehende schriftliche Themenauswahl gegeben. Geht auch der ganze Vorgang nur schriftlich? Ergeben sich vielleicht sogar Dokumentationsanforderungen, die ein gewisses Maß an Schriftlichkeit erfordern? Wenn ja, was sind die Anforderungen an die Dokumentation?

Wer ist alles berechtigt zur persönlichen Diskussion von „abstrakten und zeitlosen Fragestellungen“? Und zwar zum einen seitens der Gerichte. Gibt es das nur für die höchsten Gerichte oder gibt es das auch auf Landesebene oder beim Amtsgericht? U.U. wäre auch die Frage zu stellen, wie es sich mit anderen Behörden verhält? Geht ein solcher Austausch auch mit der Bundesanwaltschaft oder dem Straßenverkehrsamt?

Auf der anderen Seite, kommen nur Mandatsträger als Diskutanten in Frage? Wenn ja, reicht eine Leitungsfunktion im örtlichen Heimatverein oder bei der Freiwilligen Feuerwehr? Schränkt die konkrete Mandatsfunktion ggfs. den möglichen „abstrakten und zeitlosen“ Themenbereich ein? Darf man beispielsweise als städtischer Baudezernent nur „abstrakte und zeitlose Fragestellungen“ zu Planfeststellungsverfahren und dem Baurecht mit, z.B., Richtern an einem OLG diskutieren, oder das eben gerade nicht?

Kämen z.B. nur oberste Gerichte in Frage, so stellt sich die Frage, wie es um das Verhältnis der obersten Gerichte untereinander bestellt ist. Was sagt z.B. der Bundesfinanzhof, wenn das Bundesverfassungsgericht „abstrakte und zeitlose“ Steuerfragen diskutiert? Es stellt sich also auch in einem reduzierten Szenario mindestens die Zuständigkeitsfrage, wer ist für welche „abstrakte und zeitlose Fragestellung“ zuständig?

Geht auch eine interföderale Cross-Diskussion, also z.B. der Verfassungsgerichtshof eines Landes mit Mitgliedern der Bundesregierung oder das Bundesarbeitsgericht mit Mitgliedern des Städtetages?

Kann man „abstrakte und zeitlose Fragestellungen“ eskalieren, wenn man ganz anderer Auffassung ist, also z.B. zu einem anderen Abendessen mitnehmen?

Wie wählt man die Diskutanten aus? Wer wählt diese aus? Handelt es sich um ein richterliches Gnadenrecht oder gibt es einen Rechtsanspruch auf die Diskussion von „abstrakten und zeitlosen Fragestellungen“? Wie wird das priorisiert und wer kommt wann dran?

Gibt es ein Ziel für eine solche Diskussion? Darf es überhaupt ein Ziel geben oder muß die Diskussion, da notwendigerweise „abstrakt und zeitlos“, ziellos bleiben? Darf es ein Ergebnis geben? Wie steigt man überhaupt in die Diskussion ein und wählt geeignete „abstrakte und zeitlose Fragestellungen“ aus? Gibt es ein richterliches Vorschlagsprivileg? Kann man einem Gericht Themenvorschläge unterbreiten?

Hier ist auch zu fragen, ob Abstraktheit und Zeitlosigkeit allein ausreichend sind, so dass es keinen anderen gibt, der sonst zwingend zu hören wäre (audiatur et altera pars)? Gibt es ein Rechtsmittel, wenn jemand, der nicht zum Abendessen eingeladen worden ist, die Auffassung vertritt, er oder sie sei betroffen gewesen? Spätestens hier wären Offenlegungspflichten zu berücksichtigen, was wann „abstrakt und zeitlos“ besprochen wurde. Wo wäre das Rechtsmittel einzulegen? Beim nächsten Abendessen?

Darf man bei einem solchen Austausch beim Abendessen ein „abstraktes und zeitloses“ Thema anhand eines konkreten Falls, der vielleicht sogar rechtshängig ist, exemplifizieren? Wenn man laufende Verfahren ausschließt, sind historische, „analoge“ Fälle erlaubt? Wie will man erkennen, ob jemand für ein geplantes, späteres Verfahren schon mal „vorfühlt“? Das muß per se nichts Schlechtes sein, wenn dadurch die ordentlichen Gerichte entlastet würden.

Wie ist das Abendessen (oder die analoge Gelegenheit) organisiert? Darf jeder mal was sagen? Was macht man, wenn man neben einer Quasselstrippe sitzt und gar nicht zu Wort kommt? Leitet jemand das Abendessen?

Wie verhält sich die persönliche Diskussion von „abstrakten und zeitlosen Fragestellungen“ mit einem Gericht zur allgemeinen Rechtspflege und den Aufgaben der Rechtsanwaltschaft, die üblicherweise in Rechtsfragen berät? Kann man im Falle eines Rechtsstreits u.U. einen „abstrakten und zeitlosen“ Teil abspalten, den man zunächst ohne Rechtsanwalt nur mit dem zuständigen oder vielleicht gerade auch mit einen anderen Gericht diskutiert? Das würde u.U. enorme Kosten sparen.

Wie steht es um die Haftungsfragen? Kann man als Diskutant ein Gericht in Anspruch nehmen, falls sich später herausstellt, dass ein anderes Gericht dieselbe Frage „abstrakt und zeitlos“ ganz anders beantwortet?

Wie lange gibt es die Diskussion von „abstrakten und zeitlosen Fragestellungen“ durch das Bundesverfassungsgericht mit Verfahrensbeteiligten oder Dritten schon? Ist das dokumentiert? Gibt es dazu eine Loseblattsammlung, vielleicht BVerfGA mit A wie Abendessen? Gibt es schon einen Menuvorschlag für das nächste Abendessen?

Jede Menge offener Fragen zu diesem Rechtsbegriff und die moderne Rechtwissenschaft ruht in sich. Bravo.

Gastbeiträge geben immer die Meinung des Autors wieder, nicht meine. Ich veröffentliche sie aber gerne, um ein vielfältigeres Bild zu geben. Die Leserinnen und Leser dieses Blogs sind auch in der Lage sich selbst ein Bild zu machen.